Призначення та проведення позапланових перевірок під час досудового розслідування злочинів у кримінальних провадженнях не є новелою в правозастосовчій практиці органів досудового розслідування чи прокуратури. А втім, чи відповідають такі процесуальні заходи вимогам чинного законодавства України?Спробуймо з'ясувати в цій статті.
У редакції Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), що діяла до 15.07.2015, до повноважень прокурора та слідчого віднесено, крім іншого, можливість призначення ревізії та перевірки в порядку, визначеному КПК, що було внорманова п. 6 ч. 2 ст. 36 і п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК.
Водночас пп. 12 п. 5 розд. XII "Прикінцеві положення" Закону України "Про прокуратуру", який набрав чинності від 15.07.2015, з переліку повноважень прокурора та слідчого ці компетенції були виключено.
Отже, законодавець позбавив слідчого й прокурора повноважень призначати ревізії та перевірки.
Щобільше, указаним вище Законом "Про прокуратуру" ст. 87 КПК, яка містить критерії визнання доказів недопустимими, доповнено пунктом, відповідно до якого: "Недопустимими є також докази, що були отримані: <...> після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень <...>".
Отже, законодавець не лише позбавив слідчого й прокурора повноважень призначати перевірки, а й установив, що докази, отримані в результаті проведення таких заходів, є недопустимими.
Водночас попри наведене слідчі та прокурори систематично звертаються до слідчих суддів з клопотаннями щодо надання дозволів на проведення позапланових перевірок із подальшим дорученням їх проведення відповідним контролюючим органам.
Найчастіше проведення таких позапланових перевірок здійснюють у кримінальних провадженнях, розслідуваних за ст. 212 (ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)), ст. 205 (фіктивне підприємництво), ст. 1971 (самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво), ст. 2391 КК (незаконне заволодіння ґрунтовим покривом (поверхневим шаром) земель) та в інших злочинах.
У Єдиному державному реєстрі судових рішень за пошуковим запитом "позапланова перевірка" (фільтри: форми судочинства "кримінальна", "перша інстанція", та обмеження періоду ухвалення з "01.01.2018") система знаходить понад 3500 судових рішень.
Більшість слідчих суддів задовольняють клопотання про призначення позапланових перевірок, решта ж їхніх колег, у своїй пропорційній меншості, відмовляють, що, своєю чергою, свідчить про неоднозначність судової практики.
Досліджувана судова практика свідчить про те, що переважна кількість судів апеляційної інстанції, посилаючись на положення ч. 4 ст. 399 КПК, відмовляли у відкритті апеляційних проваджень на вказані ухвали слідчих суддів з тих мотивів, що ст. 309 КПК, якою визначено ухвали слідчих суддів, що можна оскаржити під час досудового розслідування, не наводить серед таких ухвалу слідчого судді про призначення позапланової перевірки.
Зазначену правову позицію переглянула Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.07.2016 р., в результаті чого сформовано таку правову позицію: "...суд апеляційної інстанції передчасно прийняв рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження, залишивши ?поза ?увагою ту обставину, що положення ч. 4 ст. 399 КПК України стосуються процедури відкриття апеляційного провадження чи відмови у відкритті апеляційного провадження за скаргами на рішення, які прямо визначені в ст. ст. 303 – 307 КПК України, тобто на такі рішення слідчого судді, які він має право ухвалювати згідно з законом.
Оскільки слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ухвалив рішення, яке взагалі не передбачено кримінальним процесуальним законом, суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з загальних засад кримінального провадження, про що вказано вище.
Тому посилання суду апеляційної інстанції на положення ч. 4 ст. 399 КПК України при відмові у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді в даному кримінальному провадженні не можна визнати обґрунтованими з точки зору таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність".
Зазначене рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ цілком узгоджувалося з позицією Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України, сформованою під час розгляду справи № 757/49263/15-к. За результатами розгляду вказаної справи Судова палата в кримінальних справах Верховного Суду України визначила правову позицію, яку наведено в постанові від 12.10.2017 р.: "У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК".
Водночас під час розгляду аналогічної справи постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2018 р. в справі № 757/2200/17-к висловлено протилежний висновок, яким визнано законною оскаржувану ухвалу апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу про призначення позапланової перевірки в межах кримінального провадження. Зокрема, суд сформував таку правову позицію: "Окрім того, ч. 3 ст. 309 КПК прямо передбачає, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, а отже в такий спосіб реалізується право особи на судовий контроль законності такого виду рішення слідчого судді.
Наведене свідчить про правильність висновку апеляційного суду про те, що за відсутності у вичерпному переліку ч. 1 ст. 309 КПК рішення слідчого судді про задоволення клопотання слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, його апеляційне оскарження не можливе. Тому апеляційний суд обґрунтовано, посилаючись на ч. 4 ст. 399 КПК, відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката...
Таким чином, враховуючи межі касаційного перегляду та обсяг повноважень касаційної інстанції, підстави для задоволення касаційної скарги відсутні".
Отже, аж до останнього часу судова гілка влади була поділена на два табори, які сповідували різні правові парадигми, тим самим створюючи правову колізію правозастосовної та судової системи.
Вирішальною у світлі наведених подій стала справа № 243/6674/17-к, що перебувала на розгляді Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Предметом справи була касаційна скарга одного із суб'єктів господарювання на ухвалу Апеляційного суду Донецької області, якою останній відмовив у відкритті провадження на ухвалу суду першої інстанції, якою надано дозвіл на проведення комплексної позапланової перевірки, посилаючись на те, що "згідно ст. 309 КПК вищевказана ухвала слідчого судді апеляційному оскарженню не підлягає".
За результатами розгляду вказаної справи Верховний Суд у п. 51 ухвали від 06.03.2018 р. вказав: "Отже, суд вважає, що у цьому випадку слідчий суддя, надавши слідчому дозвіл на проведення перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством".
Тож, вирішуючи питання, чи підлягає рішення суду першої інстанції, прийняте всупереч наданим повноваженням, оскарженню в апеляційному порядку, суд вирішив передати вказану справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки вказане питання містить виключну правову проблему й таке передання потрібне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Подальше рішення Великої Палати Верховного Суду стало не менш цікавим та обговорюваним. Так, Велика Палата в постанові від 23.05.2018 р. у справі № 243/6674/17-к вказала, що: "Зважаючи на важливість для суб'єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування".
Крім того, не менш важливим є те, що Велика Палата Верховного Суду в наведеному рішенні зазначила: "Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов'язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок".
Отже, Верховний Суд для суддів апеляційної інстанції установив за обов'язок відкривати апеляційне провадження за такими категоріями справ.
Унаслідок розгляду вказаної скарги суб'єкта господарювання Велика Палата Верховного Суду ухвалила рішення, яким касаційну скаргу скаржника задоволено, а оскаржувану ухвалу Апеляційного суду Донецької області про відмову у відкритті апеляційного провадження на ухвалу слідчого судді першої інстанції скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Продовжуючи розвиток наведених подій, Апеляційний суд Донецької області розглянув апеляційну скаргу представника зазначеного суб'єкта господарювання, у результаті чого суд 15.08.2018 ухвалив рішення в справі № 243/6669/17, у тексті якого вказав: "…слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.
Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.
Прийняте слідчим суддею рішення не передбачено кримінальним процесуальним законом, в зв'язку із чим підлягає скасуванню".
За результатами розгляду суд задовільнив апеляційну скаргу представника суб'єкта господарювання, ухвалу слідчого судді першої інстанції скасував та ухвалив нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого щодо надання дозволу на проведення позапланової перевірки відмовив.
ВИСНОВОК:
Підсумовуючи викладене, доходимо логічного висновку, що збирання доказів слідчим чи прокурором у спосіб, не передбачений чинним КПК, не лише порушує права, свободи й інтереси третіх осіб, а й є таким засобом збирання, який здійснено в позапроцесуальний спосіб, наслідком чого є подальше визнання його недопустимим доказом.
